Con sentenza n. 30 depositata l’11 gennaio 2022 la Corte - in relazione alla questione sollevata con ordinanza del 2 febbraio 2021 dal Magistrato di sorveglianza di Siena per asserita violazione degli artt. 3, 27, terzo comma, 30, 31 e 117, primo comma, della Costituzione, quest’ultimo in relazione agli artt. 3, paragrafo 1, della Convenzione sui diritti del fanciullo, fatta a New York il 20 novembre 1989, ratificata e resa esecutiva con legge 27 maggio 1991, n. 176, e 24, paragrafo 2, della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea (CDFUE), proclamata a Nizza il 7 dicembre 2000 e adattata a Strasburgo il 12 dicembre 2007 – ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 47-quinquies, commi 1, 3 e 7, della legge 26 luglio 1975, n. 354 (Norme sull’ordinamento penitenziario e sulla esecuzione delle misure privative e limitative della libertà), nella parte in cui non prevede che, ove vi sia un grave pregiudizio per il minore derivante dalla protrazione dello stato di detenzione del genitore, l’istanza di detenzione domiciliare può essere proposta al magistrato di sorveglianza, che può disporre l’applicazione provvisoria della misura, nel qual caso si applicano, in quanto compatibili, le disposizioni di cui all’art. 47, comma 4, della medesima legge.
Delimitato, preliminarmente, l’oggetto della questione (concernente i requisiti di ammissione della madre alla detenzione domiciliare speciale, le competenze del tribunale e del magistrato di sorveglianza nell’applicazione e attuazione della misura e infine la concessione della stessa al padre in funzione sostitutiva della madre impossibilitata) con riferimento all’art. 31 Cost., la Corte, come già nella sentenza 239/2014, ricostruisce la natura “sussidiaria” e “complementare” alla detenzione domiciliare de qua che, diversamente da quella dell’art. 47-ter L. 354/1975, può trovare applicazione anche nell’ipotesi in cui la pena da scontare dal genitore superi il limite dei quattro anni di reclusione sempre che non sussista «un concreto pericolo di commissione di ulteriori delitti» e vi sia «la possibilità di ripristinare la convivenza con i figli»: in altri termini, si pone la necessità di garantire che la detenzione domiciliare nell’interesse del minore sia valutata con «bilanciamenti caso per caso, refrattari a qualsiasi preclusione e automatismo» (sent. 173/2021).
La finalità sarebbe, tuttavia, comune a entrambe le misure trattandosi di evitare, fin dove possibile, che l’interesse del bambino sia compromesso dalla perdita delle cure parentali, determinata dalla permanenza in carcere del genitore, danno riflesso noto come “carcerizzazione dell’infante” (così, nel tempo, già sentenze nn. 350/2003, 177/2009, 211/2018, 187/2019 e 18/2020).
Ciò premesso, si censura la mancata applicazione provvisoria della misura alternativa speciale al pari di quanto consentito invece per quella ordinaria (art. 47-ter comma 1-quater ord. pen. a tenore del quale «[s]i applicano, in quanto compatibili, le disposizioni di cui all’articolo 47, comma 4», quindi le disposizioni sull’applicazione provvisoria dell’affidamento in prova al servizio sociale) che, a dispetto dell’identità di ratio delle misure e del cd. favor minorile, non trova valida ragione giustificativa nel carattere sommario della decisione monocratica, finendo invece per sacrificare in termini astratti l’interesse del minore all’accudimento genitoriale, impedendo al magistrato di sorveglianza di valutare le particolarità del caso concreto. Ne discende, ad avviso della Corte, che il magistrato di sorveglianza deve poter applicare in via provvisoria la detenzione domiciliare speciale «quando sono offerte concrete indicazioni in ordine alla sussistenza dei presupposti per l’ammissione» e «al grave pregiudizio derivante dalla protrazione dello stato di detenzione», provvedendo con ordinanza tipicamente interinale, la quale «conserva efficacia fino alla decisione del tribunale di sorveglianza, cui il magistrato trasmette immediatamente gli atti, che decide entro sessanta giorni». La mancata previsione di una delibazione urgente nell’interesse del minore, ai fini dell’anticipazione cautelare della detenzione domiciliare speciale, impedirebbe, altrimenti, il vaglio di quell’interesse in comparazione con le esigenze di difesa sociale, essendo suscettibile di determinare l’ingresso del bambino in istituti per minori nella non breve attesa della decisione collegiale. Esito che - conclude la Corte - viceversa può essere evitato quando lo consenta una prognosi favorevole riveniente dal buon pregresso carcerario del genitore.
