Con la sentenza n. 223/2018, tornando a pronunciandosi sulla confisca per equivalente ex art. 187 sexies t.u.i.f., introdotta dalla L. 62/2005 che ha depenalizzato l’insider trading secondario (art. 187 bis t.u.i.f.) con previsione transitoria di una sua applicazione ai fatti pregressi altrimenti esclusa in base alla regola di cui all’art. 2, comma 2, c.p., in esito a quanto già disposto con sentenza 68/2017, la Corte costituzionale segna, in generale, i limiti entro i quali può considerarsi costituzionalmente legittima ai sensi dell’art. 25 cpv. Cost. l’applicazione retroattiva di sanzioni amministrative ‘punitive’ introdotte in seguito a interventi di depenalizzazione. Premessa la riferibilità della garanzia costituzionale a sanzioni di questo tipo, come già affermato nelle sentenze 104 e 276 del 2016, alla luce delle indicazioni derivanti dalla giurisprudenza della Corte EDU relativa all’art. 7 CEDU (con riguardo ai cd. criteri di Engel), la Corte chiarisce che, se di norma una simile tecnica legislativa si sottrae a censure di illegittimità costituzionale solo a condizione che il trattamento sanzionatorio risulti nel complesso più favorevole di quello vigente al momento del fatto, in analogia con quanto previsto in tema di successione di leggi penali nel tempo ex art. 2 c.p. Il che, tuttavia – questo il punto saliente della pronuncia – non è assolutamente scontato dal momento che, se di norma la sanzione penale è più severa sia perché incidente, in via attuale o potenziale, sul bene della libertà personale sia perché dotata di un connotato speciale di stigmatizzazione, sul piano etico-sociale, nondimeno quella amministrativa può esprimere un elevatissima carica afflittiva, sia per il cumulo di quella pecuniaria e di quella interdittiva, sia per la loro pubblicità ed impossibilità di beneficiare di sospensione condizionale o provvedimenti di clemenza. Sicché, la presunzione di maggior favore del trattamento sanzionatorio amministrativo rispetto al previgente trattamento sanzionatorio penale nell’ipotesi di depenalizzazione di un fatto precedentemente costitutivo di reato non può che intendersi, ormai, come meramente relativa, dovendosi sempre lasciare spazio alla possibilità di dimostrare, caso per caso, che il nuovo trattamento sanzionatorio amministrativo previsto dalla legge di depenalizzazione risulti in concreto più gravoso di quello previgente. Con conseguente illegittimità costituzionale dell’eventuale disposizione transitoria che ne preveda l’indefettibile applicazione anche ai fatti pregressi, per violazione dell’art. 25, comma 2, Cost. Ne deriva, nel caso di specie, l’illegittimità ai sensi degli artt. 25, secondo comma, e 117, primo comma, Cost., quest’ultimo in relazione all’art. 7 CEDU, della disposizione transitoria (art. 9, comma 6, L. 62/2005) limitatamente, però all’applicazione retroattiva della confisca per equivalente nei confronti dell’insider secondario che, per l’effetto, risulterebbe complessivamente punito persino in modo più severo del primario dovendo inderogabilmente soggiacere, dopo la depenalizzazione, in relazione a fatti pregressi per i quali non si sia già formato un giudicato penale, ad una sanzione amministrativa pecuniaria da ventimila euro a tre milioni di euro (innalzabili fino al triplo o fino al maggiore importo di dieci volte il prodotto o il profitto conseguito dall’illecito in presenza di particolari circostanze) unita a quelle accessorie previste dall’art. 187-quater del d.lgs. n. 58/1998, alla confisca amministrativa (diretta) del prodotto o del profitto dell’illecito e dei beni utilizzati per commetterlo e a quella amministrativa di denaro, beni o altre utilità di valore equivalente a tale prodotto o profitto e ai beni utilizzati per commettere l’illecito, senza poter godere della sospensione condizionale o dell’indulto previsto dalla L. 241/2006.
