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La questione sottoposta alle Sezioni unite della Suprema Corte è la seguente: " se, ai fini dell'applicazione della circostanza aggravante di cui all'art. 640, co. 2 n. 1 c.p., debba riconoscersi natura pubblica o privata ad una società per azioni partecipata da un ente pubblico e concessionaria di opera pubblica".
Ad indici di riconoscimento della natura pubblica di un ente, per il configurarsi della circostanza aggravante del delitto di truffa ex art. 640, co. 2, n. 1, c.p., si deve accertare che le decisioni dell’ente siano sotto l’influenza determinante di un soggetto pubblico, e che l’istituzione della persona giuridica soddisfi specificamente bisogni di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale. In sostanza occorre avere riguardo al rapporto di servizio tra l’agente e la pubblica amministrazione, risultando il primo, altrimenti estraneo all’amministrazione, investito del compito di porre in essere un’attività in vece della seconda, senza che rilevi né la natura giuridica dell’atto di investitura né quella del soggetto che la riceve. Ciò comporta la necessità di verificare se l’affidamento da parte di un ente pubblico ad un soggetto esterno, da esso controllato, della gestione di un servizio pubblico, integri una relazione incentrata sull’inserimento del soggetto medesimo nell’organizzazione funzionale dell’ente pubblico, onde egli agisce per le finalità proprie di quest’ultimo con l’attribuzione della conseguente responsabilità. Ne deriva una ricostruzione della società concessionaria-ente pubblico come organo indiretto della p.a. nell’ambito delle funzioni trasferite, con gli stessi poteri e con gli stessi obblighi che avrebbe un organo diretto della p.a.
